Der häufigste Fall des gemeinschaftlichen Testaments ist das sogenannte
„Berliner Testament" nach § 2269 BGB. Es ist ein gemeinschaftliches Ehegattentestament, in dem die Ehegatten sich gegenseitig zum Alleinerben (erster Erbfall) und einen oder mehrere Dritte (meist die Kinder) als Nach- oder Schlusserben (zweiter Erbfall) einsetzen.

Die Formerleichterungen gelten auch hier: Ein Ehegatte muss es eigenhändig errichten, beide aber unterzeichnen.

Mit einem Berliner Testament wollen Ehegatten erreichen, dass der gemeinsame Nachlass erst mit dem Tod des überlebenden Ehegatten endgültig verteilt wird. Zunächst soll alles an den länger Lebenden gehen.

Da der überlebende Ehegatte Vorerbe wird, unterliegt er hinsichtlich des Nachlasses den Verfügungsbeschränkungen des Vorerben. Bezüglich seines eigenen Vermögens kann er weiterhin frei verfügen.

Der Dritte (also meist die Kinder) wird beim Tod des Erstversterbenden dessen Nacherbe und erwirbt dadurch eine Anwartschaft auf dieses Vermögen. Ist der Dritte pflichtteilsberechtigt, so kann er nach dem Tod des Erstverstorbenen nur
dann den Pflichtteil verlangen, wenn er die Nacherbschaft ausschlägt (Folge der Anwartschaft: Er ist nicht enterbt!).

Hier kann der überlebende Ehegatte auch hinsichtlich des Nachlasses des Erstverstorbenen frei verfügen, da er dessen Vollerbe ist. Der Dritte ist beim Einheitsprinzip Schlusserbe des länger Lebenden, er erhält beim Tod des Erstverstorbenen nichts, da er nicht dessen Erbe ist. Er kann also ohne Ausschlagung den Pflichtteil verlangen.

Die Erfüllung des Pflichtteilsanspruchs hat keinen Einfluss auf die Stellung des Dritten als Erbe des Überlebenden. Auf diese Weise kann sich ein Pflichtteilsberechtigter einen Vorteil gegenüber anderen Schlusserben verschaffen: ist angeordnet, dass alle Schlusserben gleiche Anteile erhalten, so gilt das auch für denjenigen, der bereits beim ersten Erbfall den Pflichtteil verlangt hat.

Um eine solche Besserstellung des Schlusserben und eine Belastung des über-
lebenden Ehegatten durch Pflichtteilsansprüche beim Einheitsprinzip zu vermeiden, wird häufig in Testamenten angeordnet, dass der Erbe, der beim ersten Erbfall den Pflichtteil fordert, auch beim zweiten Erbfall nur den Pflichtteil erhalten soll (infolge der Verschmelzung der Vermögen zu einer Einheit aber aus dem Gesamtnachlass!).

Diese sogenannte Verwirkungsklausel oder Pflichtteilsdrohklausel hat Strafcharakter. Sie setzt voraus, dass sich der den Pflichtteil fordernde Erbe
in vorwerfbarer Weise gegen den letzten Willen des Erblassers auflehnt.

Die Anordnung einer solchen Drohklausel kann aber auch nicht alle Schwierigkeiten verhindern.

Das Verlangen des Pflichtteils ist nicht immer eine Böswilligkeit gegenüber dem letzten Willen des Erblassers. Der Pflichtteilsberechtigte kann gute Gründe haben, den Pflichtteil schon beim Tod des Erstversterbenden zu verlangen.

Womöglich benötigt er das Geld zum Aufbau einer Existenz. Vor allem die Ungewissheit über das Schicksal des Vermögens in der Hand des keinen Verfügungsbeschränkungen unterliegenden Erben kann es als sinnvoll erscheinen lassen, den Pflichtteil zu fordern und damit zumindest einen Teil des Vermögens zu sichern.

Die Pflichtteilsdrohklausel kann auch nicht verhindern, dass der überlebende Ehegatte den Pflichtteil ausbezahlen muss und der Pflichtteilsberechtigte doch gegenüber den anderen Pflichtteilsberechtigten einen Vorteil für sich herausschlägt.

Erhält nämlich der Berechtigte beim zweiten Erbfall aufgrund der Drohklausel nur
den Pflichtteil, dann berechnet sich dieser Pflichtteil nach dem Vermögen des länger Lebenden, auch wenn darin der Nachlass des Erstverstorbenen enthalten ist, von dem der Berechtigte bereits seinen Pflichtteil erhalten hat.

Der Erblasser kann auch nicht bestimmen, dass dieser erste Pflichtteil auf den Pflichtteil im zweiten Erbfall angerechnet werden soll, eine solche testamentarische Verfügung wäre unwirksam. Der Erblasser kann den Pflichtteil nicht durch Verfügung von Todes wegen vermindern.

Es gibt jedoch Möglichkeiten, die abschreckende Wirkung der Verwirkungsklausel zu erhöhen:

• Die Verwirkungsklausel kann so gestaltet werden, dass der überlebende Ehegatte an seine eigene Verfügung zugunsten des als Schlusserben eingesetzten Kindes nicht mehr gebunden sein soll, wenn von diesem der Pflichtteil gefordert wird.
• Den Kindern, die den Pflichtteil nicht fordern, können Vermächtnisse in der Höhe des Pflichtteils ausgesetzt werden, die mit dem zweiten Erbfall fällig werden, wenn einer den Pflichtteil verlangt hat (sog. Jastrow'sche Klausel).

Aber auch solche Anordnungen werden nicht endgültig verhindern können, dass der überlebende Ehegatte Pflichtteilsansprüche erfüllen muss. Das kann nur durch einen Erbvertrag erreicht werden, in dem die Kinder auf den Pflichtteil nach dem Tod des Erstversterbenden verzichten.

Neben der Pflichtteilsdrohklausel wird oft auch eine sogenannte Wiederver-
heiratungsklausel in das Testament aufgenommen. Die Wiederverheiratungs-
klausel soll verhindern, dass der Ehegatte das Vermögen des Erstver-
storbenen in eine andere Familie einbringt und bestimmt deshalb, dass der Nachlass des Erstverstorbenen an die Kinder fallen soll, wenn der überlebende Ehegatte wieder heiratet.

Für den Fall der Wiederheirat soll der überlebende Ehegatte nur Vorerbe des Erstverstorbenen sein.

Auch für die Wiederverheiratungsklausel ist die Unterscheidung von Trennungs- und Einheitsprinzip von Bedeutung.

War der überlebende Ehegatte von Anfang an als Vorerbe eingesetzt, so soll die Wiederverheiratungsklausel nur den Zeitpunkt des Nacherbfalls verändern: Er soll nicht erst mit dem Tod des länger lebenden Ehegatten, sondern bereits bei der neuen Eheschließung eintreten.

Soll der Überlebende aber Vollerbe werden (Einheitsprinzip), ist die Klausel in dem Sinne auszulegen, dass sie eine auflösend bedingte Vollerbschaft und zugleich eine aufschiebend bedingte Vor- und Nacherbschaft anordnet.

Diese Bedingungen können dann nicht mehr eintreten, wenn der länger lebende Ehegatte stirbt ohne wieder geheiratet zu haben. Dann wird der überlebende Ehegatte als Vollerbe des Erstverstorbenen von den Kindern beerbt. Mit der Wiederheirat tritt der Nacherbfall ein und der länger Lebende ist bis zu diesem Zeitpunkt nur Vorerbe gewesen.

In der Regel kann man annehmen, dass die Ehegatten den Überlebenden soweit wie möglich von den gesetzlichen Beschränkungen der Vorerbschaft befreien wollten, anderenfalls sind damit erhebliche Abwicklungsprobleme verbunden.

Mit der Wiederheirat entfällt grundsätzlich auch die Bindung an die im gemeinschaftlichen Testament gemachten Verfügungen. Wenn die Auslegung des Testaments ergibt, dass mit der Wiederheirat die Verfügungen über den Nachlass ohne weiteres gegenstandslos sein sollten, ist ein Widerruf nicht mehr erforderlich.

Ansonsten hat der länger lebende Ehegatte die Möglichkeit, die Verfügungen frei zu widerrufen, da mit der neuen Heirat die Wechselbezüglichkeit der Verfügungen weggefallen ist.

Ein Berliner Testament wird meist aus dem Wunsch heraus errichtet, dass der überlebende Ehegatte finanziell gesichert werden soll. Er soll das gesamte Vermögen der Ehegatten zunächst für sich erhalten.

Das ist ein legitimer Zweck und hat seine Berechtigung. Allerdings sind mit diesem Wunsch, dass das Vermögen erst mit dem Tod des länger Lebenden verteilt werden soll, auch einige steuerliche Konsequenzen verbunden, an die meist nicht gedacht wird.

Beim Einheitsprinzip geht das Vermögen zunächst auf den überlebenden Ehegatten und im zweiten Erbgang auf den Schlusserben über. Dasselbe Vermögen wird somit zweimal vererbt. Steuerrechtlich sind zwei Erbgänge aber zwei gesonderte steuerpflichtige Vorgänge.

Daraus ergeben sich nachstehende Folgen:

• Dasselbe Vermögen wird doppelt erfasst (die doppelte Erfassung des Vermögens wird durch § 27 ErbStG etwas gemildert, der eine Reduzierung der Erbschaftsteuer vorsieht, gestaffelt nach Jahren, wenn der zweite Erbfall innerhalb von zehn Jahren seit dem ersten Erbfall eintritt).
• Dem Ehegatten stehen im ersten Erbfall hohe Freibeträge zu.
• Die Erbschaftsteuer im ersten Erbfall wird niedriger ausfallen als beim zweiten.
• Die Freibeträge der Kinder (400.000 DM pro Kind), werden beim ersten Erbgang verschenkt, da die Kinder als Schlusserben nichts erben (es sei denn, sie fordern den Pflichtteil).
• Der Nachlass wird nur vom überlebenden Ehegatten versteuert, so dass sich daraus ein höherer Steuersatz ergeben kann. Fällt der Nachlass dem länger Lebenden und den Kindern zu, so hätte jeder den anteiligen Nachlass nach einem geringeren Steuersatz zu versteuern.
• Der Erbschaftsteuersatz im zweiten Erbfall kann sich erhöhen, da er aus dem gesamten Erwerb errechnet wird. Dass es sich eigentlich um zwei Vermögen handelt, wird unberücksichtigt gelassen.

Ähnlich ist es beim Trennungsprinzip. Auch hier werden

• das Vermögen doppelt erfasst und
• Freibeträge nicht ausgenutzt.

Der Vorerbe gilt erbschaftsteuerrechtlich als Vollerbe. Er hat die Erbschaft daher nach dem vollen Wert zu versteuern. Dass er Verfügungsbeschränkungen unterworfen ist, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich.

Beim Nacherbfall wird der Erbe steuerrechtlich so behandelt, als ob er den Nachlass vom Vorerben erhalten hätte, obwohl er ihn zivilrechtlich vom erstverstorbenen Erblasser erhält. Die Steuerentlastung des § 27 ErbStG gilt auch hier.

Eine Anrechnung der vom Vorerben gezahlten Erbschaftsteuer ist nur dann möglich, wenn die Nacherbfolge nicht durch den Tod, sondern durch andere Umstände, zum Beispiel eine Wiederverheiratung, eintritt.

Wie beim Einheitsprinzip werden auch beim Trennungsprinzip die Freibeträge der Kinder bei Eintritt des Vorerbfalls verschenkt. Der Nacherbe erhält nämlich nur einen Freibetrag auf den gesamten Nachlass, obwohl er zwei getrennte Vermögensmassen erbt (Nacherbe des Erstverstorbenen und Vollerbe des Letztversterbenden).

In der Literatur werden verschiedene Möglichkeiten besprochen, wie diese steuerlichen Nachteile vermieden werden können. Hier gibt es jedoch keine für alle Fälle gültige Möglichkeit, Einzelfallbetrachtung ist gefragt.

Grundsätzlich kann man aber sagen, dass sich mit der wirtschaftlichen Teilung des Vermögens, zum Beispiel durch Vermächtnisse an die Kinder, die erbschaftsteuerliche Belastung verringern lässt. Solche Vermächtnisse können auch auf den Pflichtteil angerechnet werden.

Eine weitere Möglichkeit ist, den Kindern schon zu Lebzeiten etwas zuzuwenden. Innerhalb von zehn Jahren können jedem Kind von jedem Elternteil 400.000 DM steuerfrei geschenkt werden. Zu beachten ist aber, dass der Freibetrag für Schenkungen und der Freibetrag im Erbfall derselbe ist.

Stirbt ein Elternteil früher als zehn Jahre nach einer Schenkung, so ist ein im Testament eventuell angeordnetes Vermächtnis dann nicht mehr steuerfrei,
wenn der Freibetrag bereits durch die Schenkung voll ausgenutzt wurde.